汪某甲内幕交易、泄露内幕信息罪一案刑事判决书
审理法院： 上海市第一中级人民法院
案 号： （2016）沪01刑初某号
案 由： 内幕交易、泄露内幕信息罪
裁判日期： 2016年09月29日
（2016）沪01刑初某号
公诉机关上海市人民检察院第一分院。
被告人汪某甲，男，大学文化，系上海某有限公司副总经理，于2015年12月3日被取保候审，于2016年9月29日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人陈某。
被告人彭某乙，男，大专文化，系无锡市某中心下属B公司业务经理，于2015年12月3日被取保候审，于2016年9月8日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人夏某。
辩护人朱某。
被告人项某丙，女，中专文化，退休人员，于2015年12月3日被取保候审。
辩护人俞某。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2016]某号起诉书指控被告人汪某甲犯泄露内幕信息罪、被告人彭某乙、项某丙犯内幕交易罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月9日进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员出庭支持公诉。被告人汪某甲、彭某乙、项某丙和辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院指控：2014年3月11日，珠海A公司（以下简称A公司）与上海某有限公司（以下简称上海某公司）达成并购重组意向。被告人汪某甲作为上海某公司的高级管理人员，于同年4月底在工作中获悉上述内幕信息。同年5月2日，汪某甲将上述信息泄露给被告人彭某乙，次日，汪某甲将上述信息泄露给被告人项某丙。彭某乙于5月29日买入某1利股票共计20万余股，成交金额共计人民币361万余元（以下币种均为人民币）。项某丙于5月20日至5月29日间，连续买入某1利股票7万余股，并卖出1.7万股。同年5月30日，A公司停牌并于次日发布重大资产重组停牌公告。7月29日，A公司发布公告收购上海某公司100%股权，并于7月30日复牌。嗣后，彭某乙、项某丙将所持股票陆续卖出，彭某乙获利27万余元，项某丙获利24万余元。
广东内幕交易罪刑事律师,广东专业证券辩护律师
2014年10月，被告人汪某甲向中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）主动交代了上述部分犯罪事实。2015年1月，被告人项某丙向证监会主动交代了上述犯罪事实，并退缴了非法所得25万元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据材料：证券交易记录等书证；证人左某、孙某1、陈某等人的证言；司法鉴定意见书等鉴定意见以及3名被告人的供述。
据此，公诉机关认为：被告人汪某甲系证券交易内幕信息的知情人员，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，泄露该信息，被告人彭某乙非法获取内幕信息并买入该证券，情节特别严重，被告人项某丙非法获取内幕信息并买入该证券，情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百八十条第一款、第三款之规定，应分别以泄露内幕信息罪、内幕交易罪追究刑事责任，鉴于汪某甲、项某丙均有自首情节，且项某丙已满七十五周岁，还应分别适用《刑法》第十七条之一、第六十七条第一款之规定。
被告人汪某甲对起诉指控的罪名、部分犯罪事实没有异议，辩称：其于2014年5月28日向被告人彭某乙家中打过电话，但因当时醉酒而记不清是否向彭某乙泄露本案所涉内幕信息。辩护人辩称：1.汪某甲犯意较轻，并没有要求被告人项某丙、彭某乙购买股票。2.汪某甲具有自首情节，其所述记不清在电话中是否向彭某乙泄露内幕信息并非逃避责任。3.起诉指控汪某甲达到情节特别严重的程度，但本案获利数额没有达到情节特别严重的程度。综上，辩护人建议法庭对汪某甲判处缓刑。
被告人彭某乙认为起诉指控的事实和罪名均不能成立，辩称：1.其未从被告人汪某甲处获取内幕信息；2.其购买“某1利”股票完全依靠个人分析判断；3.汪某甲虽然于2014年5月28日拨打他家中电话，但并未提及“某1利”的内幕信息。辩护人辩称：1.本案认定彭某乙构成内幕交易罪的证据不足，理由为不能仅以汪某甲与彭某乙有过两次接触、彭某乙全仓购入“某1利”股票、彭某乙购入股票后在微信朋友圈推荐股票等为由推断彭某乙系从汪某甲处非法获取内幕信息后买入该证券。2.彭某乙买入“某1利”股票的获利比例小，不符合内幕交易的常见情况。3.本案司法鉴定意见书不应作为证据予以采信，理由为委托程序不合法、鉴定单位无权认定彭某乙从汪某甲处获取内幕信息从而进行内幕交易、公安机关不应该将被告人供述等材料提供给鉴定单位。辩护人还提供了彭某乙的证券交易记录，以证实彭某乙有全仓买进卖出的交易习惯。综上所述，辩护人建议法庭判决彭某乙无罪。
被告人项某丙对起诉指控的罪名和事实没有异议。辩护人辩称：项某丙的主观恶性小，买入“某1利”股票有自己分析判断的因素，并非仅依靠被告人汪某甲提供的内幕信息，建议法庭结合项某丙具有自首、退赃以及已经年满75周岁等情节对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：广东内幕交易罪刑事律师,广东专业证券辩护律师
A公司于2001年10月成立，系上市公司。上海某公司于2006年7月成立，被告人汪某甲于2013年1月16日起担任该公司副总经理职务，系高级管理人员。
2014年3月，A公司与上海某公司的高层人员开始就并购重组事宜展开多轮磋商和互访，最终达成共识。同年5月30日，“某1利”股票停牌。A公司随后发布了重大资产重组的公告，又于同年7月29日发布了收购上海某公司100%股权的公告。同年7月30日，“某1利”股票复牌。被告人汪某甲作为上海某公司的高级管理人员，虽未直接参与相关并购重组事宜，但于同年4月底在工作中知晓了A公司可能将收购上海某公司等内幕信息。
2014年5月2日，被告人汪某甲在与姐夫暨被告人彭某乙见面过程中，谈及通讯行业内包括A公司等一些上市公司的情况，又于同月28日晚向彭某乙家中拨打电话。同月29日证券开市后，孙某1应丈夫彭某乙的要求将两人名下股票账户内全部原有股票予以抛售，再全仓买入“某1利”股票共计买入20万余股，成交金额共计361万余元。同日9时53分，彭某乙在微信群内向他人发送了“推荐一个股票，某1利，有封盘的可能，4g的，建议满盘杀入”的信息。同年9月，彭某乙将上述股票陆续卖出，共计获利27万余元。
2014年5月3日，被告人汪某甲在与岳母暨被告人项某丙见面过程中，告知项A公司可能会重组等内幕信息。项某丙遂于同月20日至29日间陆续买入“某1利”股票，并在该股停牌前和复牌后陆续卖出，共计获利24万余元。
2014年10月，被告人汪某甲向证监会主动交代了上述部分犯罪事实，并代被告人项某丙退缴了非法所得25万元。2015年1月，项某丙向证监会主动交代了上述犯罪事实。同年12月3日，经电话通知后，汪某甲、项某丙以及被告人彭某乙主动至公安机关配合调查，汪某甲和项某丙如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、下列证据证实涉案公司的基本情况和3名被告人之间的关系：
1.A公司和上海某公司的工商登记资料、税务登记证、组织机构代码证证实：A公司和上海某公司的公司工商注册登记等情况。
2.上海某公司提供的《在职证明》和被告人汪某甲的供述证实：汪某甲于2013年1月16日开始在上海某公司工作，担任副总裁（等同于副总经理）一职，主要负责公司生产、研发等管理工作。广东内幕交易罪刑事律师,广东专业证券辩护律师
3.被告人汪某甲、彭某乙、项某丙以及证人孙某1的证言证实：项某丙系汪某甲的岳母，孙某1系汪某甲同母异父的姐姐，孙某1与彭某乙系夫妻关系。
（二）下列证据证实被告人汪某甲获取内幕信息以及相关股票停复牌的情况：
1.（2016）沪01刑初60号《刑事判决书》等证实：上海某公司与A公司并购重组信息属于证券内幕信息，敏感期间为2014年3月11月至同年7月29日。
2.A公司提供《关于筹划重大资产重组停牌公告》、《关于发行股份及支付现金购买资产事项的一般风险提示暨复牌公告》、《关于发行股份及支付现金购买资产事项的一般风险提示公告》公告文件证实：某1利股票于2014年5月30日起停牌，并发布重大资产重组停牌公告。同年7月29日，某1利发布了收购上海某100%股权的公告，并于次日复牌。
3.被告人汪某甲的供述证实：2014年4月底，他因为工作情况要向公司董事长陈浩汇报，在陈浩的办公室内听到陈浩和总经理张某正在商谈A公司准备重组和并购上海某公司的情况。当时他分管技术服务中心和行业解决方案事业部，与A公司存在业务合作关系，知道该公司是一家上市公司，属于通讯行业，而上海某公司是做教育的，所以当时对两公司并购重组比较吃惊。
（三）下列证据证实被告人汪某甲泄露内幕信息给被告人彭某乙以及彭某乙内幕交易的事实：
1.被告人汪某甲的供述证实：2014年5月2日，他在陪同父母去无锡期间，与被告人彭某乙闲聊了通讯行业中一些上市公司的情况，其中包括A公司。同月28日，他用手机拨打了孙某1家里的电话，但因当时处于醉酒状态而记不清通话内容。
2.被告人汪某甲所持手机号码1851606某的通话记录以及被告人彭某乙、证人孙某1的证言证实：汪某甲用上述手机号码于2014年5月28日21时19分拨打孙某1、彭某乙家中号码为某的固定电话1次，通话时间51秒，与上述汪某甲的供述相印证。
3.被告人彭某乙控制的其本人以及孙某1的证券账户及相关银行资料、对账单、《司法鉴定意见》证实：2014年5月29日，彭某乙股票账户购入“某1利”股票141，910股，成交金额2，477，109.60元;2014年9月12日和26日，全部卖出，共计获利193，042.68元。孙某1股票账户于2014年5月29日购入65，100股，成交金额1，140，738.86元；同年9月11日和26日全部卖出，获利86，562.56元。
4.证人孙某1的证言证实：她和被告人彭某乙名下各有一个股票账户，且双方均知道相关账号和密码，但平时都是彭某乙操作的。彭某乙在2014年5月29日9时30分左右打电话给她，说他的电脑网络有问题，让她立即将两个账户中的原有股票全部抛出，全部买入“某1利”股票。当时她很犹豫，因为原有股票已经持有了几年，还没有到心理价位，而且觉得“某1利”股票前期涨幅很大，追高买入被套的风险很大，再则也不符合两人以往的交易习惯，因为两人以往都是做价值投资，前期涨幅大的股票不在选股范围内。彭某乙曾提起4G行业整体情况并不是很景气，在买入“某1利”股票的前一日晚彭某乙在做证券功课的时候，还比较了4G通讯行业的几只概念股，其中“某1利”股票是前期涨幅最大的，已经上涨了很多。以前，彭某乙并不会去关注通讯板块股票，因为两人对这个板块并不熟悉，通常只做自己熟悉的领域，比如某产业和政府支持产业的相关股票。但在2014年5月2日，汪某甲来无锡时，在与彭某乙的聊天中推荐了几只股票，其中就包括“某1利”，之后彭某乙每晚都会研究通讯行业相关股票的投资可行性，最终选定了“某1利”。同年9月2日，她在看到“某1利”股票复牌公告中弟弟汪某甲在上海某公司任职的信息后，结合看到过的一些内幕交易报道，担心彭某乙买这只股票会有问题，就向彭某乙发送了包括“我看了些有关报道，被证监会订上挺麻烦的”等内容的数条微信，目的是给彭某乙提个醒。
5.相关微信记录和证人孙某1、陈某、孙某2的证言证实：2014年5月29日9时53分，被告人彭某乙在微信群内发送了“推荐一个股票，某1利，有封盘的可能，4g的，建议满盘杀入”的信息。同年9月2日13时许，孙某1在微信上向彭某乙发送了“我总觉得你账上的鼎人走些掉吧”、“我看了些有关报道，被证监会订上挺麻烦的”、“我单位电脑不好做！”等信息。
6.被告人彭某乙的供述证实：他和妻子孙某1各有一个股票账户，都是由他决定股票买卖。他的交易习惯是跟着大市做，看中股票满进满出，不割肉。他在2014年5月29日开盘前后，因为自己的电脑网络发生问题，就打电话给孙某1，让她操作将两人账户内的股票全部换成“某1利”。他之所以选择这个股票是因为他从2014年初就关注通讯类股票。汪某甲于同年5月初来无锡和他见面时提到“中兴通讯”、“北斗星通”、“某1利”等通讯类股票。嗣后，他自己分析判断“某1利”有题材，所以决定购买。5月29日他在微信群内推荐该股，只是想表达他自己已经全仓购买了，他看好这只股票而已。他原本并不知道被告人汪某甲在上海某公司担任副总经理职务，是后来在A公司的公告中才看到了汪某甲的名字和职务。孙某1知道后发微信给他表示害怕被证监会盯上，但他并没有打电话给汪某甲核实公告上的汪某甲是否就是小舅子汪某甲。
（四）下列证据证实被告人汪某甲泄露内幕信息给被告人项某丙以及项某丙内幕交易的事实：广东内幕交易罪刑事律师,广东专业证券辩护律师
1.被告人项某丙的个人证券账户及相关银行资料、对账单、司法会计鉴定意见书证实：2014年5月20日至29日，项某丙股票账户购入“某1利”股票72，300股，成交金额1，070，418元，于同月26日卖出17，000股，又于同年7月31日至8月1日间卖出剩余的55，300股，总计获利242，822.75元。
2.被告人汪某甲的供述证实：2014年5月3日，他在去岳父母家中看望期间，告知被告人项某丙A公司和上海某公司可能存在重组和并购的情况。
3.被告人项某丙的供述证实：2014年5月初，被告人汪某甲来家中聊天的时候告知她A公司有可能要与上海某公司合并重组。她就关注了“某1利”股票，并借用女儿的某万元加上自有资金，在5月中旬购买了7万余股“某1利”股票。之后，汪某甲还几次重申过A公司将要重组，这个股票还是非常有希望的。在“某1利”股票停牌前，她卖出部分股票，在复牌后卖出剩余全部股票，总计获利25余万元。
（五）下列证据证实本案的案发经过及赃款的退缴情况：
1.上海市公安局提供的《案发经过》、证监会提供的《关于张某等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息犯罪的移送函》证实了本案的案发情况以及三名被告人的到案经过。
2.A公司出具的收据证实：2015年2月2日，被告人汪某甲代被告人项某丙退缴25万元违法所得。
综合控辩双方的意见，本院评析如下：
一、关于被告人彭某乙和辩护人所提彭某乙无罪的辩护意见。本院认为：本案认定彭某乙构成内幕交易罪的证据确实、充分。理由为：首先，被告人汪某甲、彭某乙的供述、证人孙某1的证言和相关通话记录能够证实彭某乙与汪某甲具有亲属关系，且在购买“某1利”股票前至少有过两次联系，因此彭某乙具有从汪某甲处获取内幕信息的可能。其次，相关股票交易记录和彭某乙的供述以及孙某1的证言反映彭某乙股票交易偏好价值投资、不选前期涨幅大的股票、不亏本卖出等。然而，彭某乙在2014年5月28日晚接到汪某甲电话的次日上午证券开市后即不顾妻子孙某1的质疑，执意要求孙将两人账户存在部分亏损的股票全部卖出，并全仓买入“某1利”股票，成交额达361万余元，上述股票交易操作手法明显违背彭某乙以往的交易习惯、策略，且具有内幕交易行为的常见特征。彭某乙虽辩称购买“某1利”股票系其多年从事证券交易的经验和根据市场行情分析判断的结果，但从其购买“某1利”股票的时间特殊性和操作手法的异常性来看足以否定其上述辩解。最后，相关微信记录证实彭某乙在购入“某1利”股票之后即在微信群内发送“推荐一个股票，某1利，有封盘的可能，4g的，建议满盘杀入”的信息。该微信反映出彭某乙事先知晓“某1利”可能停牌，而该信息并非仅依靠个人分析判断所能得出，故恰恰能够印证彭某乙系从汪某甲处获取涉案内幕信息，且该信息的真实性深信不疑。综上所述，本院认为在案证据足以证实彭某乙在从汪某甲处非法获取涉案内幕信息后实施了内幕交易行为，上述辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为：被告人汪某甲作为上海某公司的副总经理，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国证券法》第七十四条之规定系证券交易内幕信息的知情人员。上海某公司与A公司并购重组信息属于证券内幕信息，敏感期间为2014年3月11月至同年7月29日。上述敏感期内，汪某甲将工作中获取的相关并购重组的内幕信息告诉被告人项某丙、彭某乙，导致项某丙、彭某乙从事“某1利”证券交易成交额为468万余元，获利数额为52万余元，其行为已构成泄露内幕信息罪，依照《刑法》第一百八十条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《内幕交易解释》第七条之规定，属于情节特别严重，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。汪某甲主动向证监会交代部分罪行，又在接公安机关电话后自行前往公安机关，如实供述犯罪事实，依法应认定其具有自首情节，结合其没有实际获利和能预缴罚金等情节，可对其减轻处罚，但考虑到其始终否认部分犯罪事实，故不宜适用缓刑。
二、关于辩护人所提被告人彭某乙证券交易获利比例小，不符合内幕交易常见特征的辩护意见。本院认为：证券交易盈亏情况并非认定内幕交易罪的法定构成要件，且获利多少受多种条件因素制约，不能仅以获利少反推出不构成内幕交易的结论，故上述辩护意见不予采纳。
三、关于辩护人所提《司法鉴定意见》不应作为证据予以采信的辩护意见。本院认为：《司法鉴定意见》的主要内容可以作为证据予以采用。理由为：首先，公诉机关移送的《鉴定聘请书》上确实存在未载明具体聘请对象的瑕疵，但从该聘请书落款处已盖有鉴定单位公章可知鉴定单位已收到该聘请书，故双方事实上已形成委托鉴定关系。况且，在本案开庭前公安机关已经在《鉴定聘请书》上补填相关内容。因此，上述文书内容瑕疵并不影响对双方委托鉴定关系的认定。其次，公安机关将被告人供述作为检材之一提供给鉴定单位不违反法律规定，并无不妥。最后，《司法鉴定意见》是鉴定单位依法根据委托单位的要求和相关检材所作出的专业性意见，是否能够采信需要由法庭结合其他证据予以判断。《司法鉴定意见》直接确认彭某乙从汪某甲处非法获取内幕信息确有不妥，但另行对彭某乙等人在交易敏感期内进行交易和获利的数额计算与本案其他证据相符，于法有据，且辩方亦无异议，故应予以采纳。
四、关于被告人汪某甲和辩护人所提汪某甲记不清2014年5月28日晚向被告人彭某乙家中拨打电话的内容的辩护意见。本院认为：汪某甲作为内幕信息的知情人员在同月2日与彭某乙见面聊天中就已经谈及“某1利”股票信息，结合同月29日彭某乙证券交易的异常性和在微信群中大肆宣扬涉案内幕信息等事实，可以认定汪某甲向彭某乙泄露了涉案内幕信息，故上述辩解不予采信。广东内幕交易罪刑事律师,广东专业证券辩护律师
被告人彭某乙并非内幕信息的法定知情人员，在从被告人汪某甲处非法获取相关内幕信息后，进行“某1利”股票交易，交易额为361万余元，非法获利27万余元，依照上述《刑法》和《内幕交易解释》第七条之规定，其行为已构成内幕交易罪，且属情节特别严重，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。彭某乙到案后拒不认罪，亦无自首、退缴违法所得等从宽情节，故依法予以惩处。
被告人项某丙亦非内幕信息的法定知情人员，在从被告人汪某甲处非法获取相关内幕信息后，进行“某1利”股票交易，交易成交额为107万余元，非法获利24万余元，依照上述《刑法》和《内幕交易解释》第六条之规定，其行为构成内幕交易罪，且属情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。项某丙主动向证监会交代罪行，在接公安机关电话后能自行前往公安机关，并如实供述犯罪事实，依法应认定其具有自首情节，结合其退缴违法所得、能预缴罚金和实际年龄等情节，可对其从轻处罚，并适用缓刑。
据此，为维护国家证券管理秩序，依照上述法律条文和《中华人民共和国刑法》第一百八十一条第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条和第十条之规定，判决如下：
一、被告人汪某甲犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十二万元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2020年9月28日止。）
二、被告人彭某乙犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2021年9月7日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴付。）
三、被告人项某丙犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元（已预缴）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
四、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。
被告人项某丙回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。广东内幕交易罪刑事律师,广东专业证券辩护律师
审 判 长胡某
审 判 员吴某
人民陪审员 闻某
二○一六年九月二十九日
书 记 员李某
