江苏某甲有限公司等擅自发行股票、公司、企业债券罪一审案件一审刑事判决书
审理法院： 上海市第一中级人民法院
案 号： （2019）沪01刑初某号
案 由： 擅自发行股票、公司、企业债券罪
裁判日期： 2019年12月27日
（2019）沪01刑初某号
公诉机关上海市人民检察院第一分院。
被告人张某乙，男，1961年4月10日生，汉族，初中文化，江苏某甲有限公司法定代表人、董事长兼总经理。因涉嫌犯擅自发行股票罪于2018年1月19日被上海市公安局取保候审，于同年8月13日被上海市人民检察院第一分院取保候审，于2019年7月15日被我院取保候审，于同年12月24日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。
辩护人刘某。
广州证券犯罪刑事律师,广东资深证券刑事律师
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2019]某号起诉书指控被告单位江苏某甲有限公司、被告人张某乙犯擅自发行股票罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年7月15日进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员出庭支持公诉。被告单位江苏某甲有限公司的诉讼代表人孙某1、被告人张某乙及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院起诉指控：
2015年6月，被告单位江苏某甲有限公司（以下简称某甲公司）法定代表人兼总经理被告人张某乙决定通过委托中介机构对外公开出售公司股权等方式非法募集资金。2015年7月至2016年7月间，某甲公司未经国家有关主管部门批准，以即将在全国中小企业股份转让系统挂牌，投资人可获取高额回报为由，采用电话推销、口口相传等手段，公开招揽131名投资人合计出资人民币1.48亿余元（以下所涉币种相同）购买某甲公司股权。2018年1月19日，被告人张某乙经电话通知到案，并如实交代了上述犯罪事实。
针对上述指控事实，公诉机关当庭出示或宣读了下列证据：合作协议、股权转让协议、银行流水明细、财务账册、审计报告、工商登记资料、中国证券监督管理委员会出具的《关于对江苏某甲有限公司等主体相关行为出具认定意见的复函》（以下简称《认定函》）等书证；上海上审会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》；证人孙某、蒋某等人的证言以及被告人张某乙的供述与辩解。
公诉机关据此认为，被告单位某甲公司及其直接负责的主管人员被告人张某乙未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以擅自发行股票罪追究其刑事责任；被告人张某乙有自首情节，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。
被告单位某甲公司的诉讼代表人对起诉指控的事实、罪名均无异议,辩称：某甲公司具有正常生产经营的资质、资产和能力，一直在努力申请挂牌上市和资产重组自救，希望法庭结合某甲公司具有自首、愿意退赔等情节，对某甲公司从轻处罚。
被告人张某乙及其辩护人对起诉指控的事实、罪名均无异议。张某乙表示愿意在两年内基本退赔被害人损失。辩护人辩称：张某乙主观上不具有非法占有他人财物的故意，本案股权转让资金主要用于归还被告单位的债务和正常生产经营活动，故请求法庭结合张某乙系初犯、自首以及愿意全部退赔等情况对张某乙从轻处罚。
经审理查明：广州证券犯罪刑事律师,广东资深证券刑事律师
被告单位某甲公司成立于2009年4月，经数次工商变更后，于2015年6月变更为有限责任公司，注册资本3.4亿元，股东为张某乙及其某钱某实际控制的江苏A有限公司和江苏B有限公司（以下分别简称为A公司和B公司）。张某乙担任某甲公司法定代表人兼总经理，并实际控制该公司。
2015年6月至2017年间，被告单位某甲公司先后委托多家证券公司、律师事务所等单位筹备在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请事宜，但均未成功。同期，因某甲公司经营困难、资金短缺，被告人张某乙决定在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过对外公开出售公司股权的方式筹集资金。为此，张某乙隐瞒某甲公司连年亏损的事实，以某甲公司即将在全国中小企业股份转让系统挂牌、投资人可获取高额回报、许诺两年内挂牌无果就全额回购并支付高额利息等为由，通过自行招揽或者委托上海某管理中心（有限合伙）、上海C有限公司、Z公司、上海D有限公司、上海E有限公司、上海F有限公司（以下分别简称为某中心、C公司、Z公司、D公司、E公司、F公司）等中介机构采用电话推销、口口相传等手段，向131名投资人转让某甲公司股权，共计获得1.48亿余元。
2018年1月19日，被告人张某乙经公安机关电话通知后到案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，某甲公司分别退还投资人阎某10万元、陈某10万元、周某30万元、翁某2万元、徐某3万元、顾某210万元、张某38万元、张某4100万元、姚某100万元，还将3,423,489.6元债权转让给投资人许某1。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、被告单位某甲公司以及A公司、B公司的工商登记资料、证人钱某的证言、被告人张某乙的供述证明：某甲公司的成立时间、历次工商变更和法定代表人、股东等基本情况。
二、下列证据证实被告单位某甲公司的经营情况：
1.被告单位某甲公司的《外商投资企业联合年检报告书》《资产负债表》《损益表》《企业所得税年度纳税申报表》证明：某甲公司历年的经营利润为2011年度22.5万元，2012年度395.04万元，2013年度-10,077,091.62元，2014年度-7,761,786.12元，2015年度-12,383,827.79元；2016年度-10,932,730.48元。
2.被告单位某甲公司与工商银行江苏省分行等单位签订的银团贷款合同和银行台账证明：2013年，某甲公司就“年产10万吨锚链和10万吨系泊链项目”向工商银行江阴支行、工商银行某2支行、江苏某2农村商业银行贷款2.5亿元。截至2017年10月，贷款余额6,622.5万元，欠息193万余元。
3.证人孙某的证言证明：某甲公司、A公司、B公司的财务人员是在一起办公的，财务负责人都是钱某。实际上，三家公司就是张某乙、钱某两个人实际控制的。
4.某2市人力资源和社会保障局劳动保障监察行政处理告知书（靖人社察处告字[2018]第7-001号和003号）证明：被告单位某甲公司拖欠156名职工2016年5月至8月、2017年9月至11月的工资2,055,012元；拖欠128名职工2017年12月至2018年4月的工资1,616,660.72元。广州证券犯罪刑事律师,广东资深证券刑事律师
5.证人殷某（被告单位某甲公司会计）的证言证明：某甲公司、A公司和B公司的财务人员是在一起办公的，所有的财务出入账都需要由钱某审批同意。根据某甲公司资产损益表等财务账册数据显示，某甲公司在2013年至2015年的利润为负。某甲公司已于2018年6月停产，目前尚欠银行贷款一二千万，尚欠民间借贷一二千万。民间借贷都是张某乙、钱某以个人名义去借的，一般都是作为过桥资金归还银行贷款，但是利率非常高，一般都超过月息3%。
6.证人钱某的证言证明：某甲公司经营困难，2013年至2015年都是亏损的，2018年6月已停产。公司有民间借贷，一般是以她、张某乙、某张某1的个人名义向小额贷款公司或者朋友借钱，利率一般都超过月息3%，多的时候到了4-5%，借贷来的资金一般都是作为过桥资金归还银行贷款。
7.被告人张某乙对某甲公司的经营状况供认不讳。
三、下列证据证实被告单位某甲公司筹划新三板挂牌的过程：
1.证人朱某1的证言证明：她是张某乙的朋友，因为某甲公司有融资需求而向张某乙介绍了曾某，曾某又介绍了某证券股份有限公司（以下简称某证券）的蒋某。蒋某考察后，某证券与某甲公司签订了《股份制改造及全国中小企业股份转让系统推荐挂牌之合作框架协议》。
2.证人蒋某（原某证券股份有限公司工作人员，已判刑）的证言证明：2015年5、6月，他通过曾某知道被告人张某乙想将名下的某甲公司在新三板上市，就通过单位安排，与季某去某甲公司考察。
3.证人季某（原某证券总部新三板与结构融资部业务员）的证言、某证券和某甲公司签订的《关于股份制改造及全国中小企业股份转让系统推荐挂牌之合作框架协议》及相关《解除协议》《关于某证券股份有限公司拟与江苏某甲有限公司协商解约事项的情况说明》证明：他和蒋某去某甲公司考察后，对某甲公司申请在全国股份转让系统挂牌打了立项申请报告。此后，某证券与某甲公司签订了框架协议。但某证券在早期尽职调查中发现，某甲公司历史沿革中存在出资瑕疵，与关联方之间存在同业竞争，资产、业务、财务、人员、机构的独立性存在问题，财务基础较为薄弱，而且某甲公司在互联网、微信朋友圈、淘宝等网站上发布“某证券领投3000万股”的信息，遂发函要求某甲公司说明问题，后考虑到上述不实信息造成的不利影响难以消除，于2016年上半年与某甲公司解除上述协议。
4.《聘请专项法律顾问合同》《审计业务约定书》《评估业务约定书》《财务顾问协议》《审计业务约定书》《专项法律服务协议》《居间协议》等书证证明：2015年至2017年，某甲公司为申请在全国中小企业股份转让系统挂牌转让事宜，聘请有关律师事务所、会计师事务所、资产评估公司、证券公司等单位提供法律、财务、评估、居间服务。
5.《关于江苏A有限公司收购江苏某股份有限公司之协议书》及《补充条款》《法律服务委托协议》、转账凭证、被告人张某乙的供述证实：江苏某股份有限公司（以下简称某股份公司）已在全国中小企业股份转让系统挂牌。2017年3月，A公司拟通过借壳某股份公司的方式在全国中小企业股份转让系统挂牌，遂与某股份公司签订了相关协议，支付了200万元，后因股权争议诉讼及资金问题而搁置。
6.证人张某2的证言证明：某证券、某证券股份有限公司先后与被告单位某甲公司合作，推动新三板上市事宜，但无法进行下去。2017年4、5月，某甲公司试图借壳某股份公司上市，但还是因为股权纠纷受阻，目前还在寻求并购。
7.被告人张某乙对被告单位某甲公司筹划全国中小企业股份转让系统挂牌的事实供认不讳。
四、下列证据证实被告单位某甲公司擅自发行股票的事实：
1.靖某瑞会计师事务所有限公司《审计报告》、某2新天地联合会计师事务所《审计报告》、被告人张某乙的供述证明：某甲公司委托靖某瑞会计师事务所有限公司和某2新天地联合会计师事务所进行财务审计，显示某甲公司2013年净利润174，178.33元，2014年净利润6，055，974.15元。广州证券犯罪刑事律师,广东资深证券刑事律师
2.证人蒋某、顾某1、林某、仝某、曹某、邱某、焦某、马某、费某、胡某、朱某2、许某2的证言、《合作协议》《财务顾问协议》等证据证明：某中心、C公司、Z公司、D公司、E公司、F公司与某甲公司签订相关协议，直接或者通过代理商为某甲公司吸引投资人以每股1-1.6元的价格受让股权，并按照10-37.5%的比例收取返佣的事实。
3.投资人姚某、周某等人的陈述、投资人股权转让协议、某甲公司股东会决议、工商登记资料证明：本案投资人出资购买某甲公司股权的事实，其中部分投资人经工商变更登记成为某甲公司股东。
4.证人张某2的证言证明：2015年下半年开始，被告人张某乙先后与某中心等6个单位签订协议，由该六家公司向社会招揽投资者，以每股1元到1.6元之间不等的价格受让某甲公司股权，以10-37.5%之间不等比例支付佣金，共计招揽了100多位自然人和数个公司受让了某甲公司股权，但由于法律规定有限公司股东人数限制在50人以内，所以未能完成工商登记变更的成为隐名股东。此外，某甲公司还直接向张某乙的朋友、上下游企业等转让过股权。
5.证人蒋某的证言证明：2015年5、6月，他知道张某乙想将名下的某甲公司在新三板上市并融资后，就动了为某甲公司介绍转让股权并从中收取佣金的念头。但由于他有券商背景，于是找到顾某1和林某去设立了某中心，与张某乙签订了合作协议。某中心为某甲公司代理股权投资转让项目并没有取得证监会的批准。某中心按照约定收到了融资款百分之十的295万元返佣，他向顾某1要求提取了100万元，并以其阿姨李某的名义购买了某甲公司100万元股权。剩余195万元，顾某1又追加了30万元，合计225万元以某中心的名义购买了某甲公司股权。
6.证人顾某1、林某的证言印证了上述证人蒋某的证言。
7.证人胡某的证言证明：客户蒋翔系E公司及其代理商带领前往某甲公司的，并最终投资220万元股权，但某甲公司并未按约支付68.2万元佣金。他和张某乙协商后，以妻子王某的名义受让了34.1万元的股权。E公司共计获得某甲公司给予的390余万元返佣，绝大部分付给代理商，实际取得50万元左右，他将这50万元以妻弟王肇东的名义受让了某甲公司股权。
8.证人朱某1的证言证明：她除了向张某乙介绍了曾某外，还介绍了C公司为某甲公司转让股权事宜介绍投资人，并从中得到了50万元的好处费。此外，她以泰州某公司的名义与张某乙签订了一份购买某甲公司股权的协议，实际出资310万元，购买710万股。2016年，她得知某甲公司出现债务问题，再三催讨下张某乙还了210万元，但是所有协议原件都让张某乙收回了。
9.《司法鉴定意见书》证明：某甲公司未经国家有关主管部门批准，通过某中心等6个中介单位的资源渠道或者直接与投资方签订投资协议，擅自发行股票实现融资目标，涉案实际投资人数131人，涉案金额148,306,800元。广州证券犯罪刑事律师,广东资深证券刑事律师
五、其他证据：
1.某甲公司的退还投资款凭证证明：某甲公司向部分投资人退还部分投资款的事实。
2.《债权转让协议》2份证明：被告单位某甲公司将3,423,489.6元债权转让给投资人许某1。
3.《协议》《确认函》证明：在本案侦查期间，C公司向被告单位某甲公司返还70万元财务顾问费。
4.证人殷某的证言证明：投资人出资购买某甲公司股权的凭证留在财务部，由于股权转让款大部分都汇入了A公司、B公司的公司账户，但这两个公司的公司账户基本用于走账，账不好做，所以至今都没有入财务账，三家公司账户的每月末银行对账单没有留存也没有保管人。某甲公司共销售1亿余元某甲公司股权，经整理，用于归还民间借贷7,250万余元，归还银行钱款3,000余万元，返还投资款2,000余万元，还有一部分用于支付工资、生产经营等。
5.证人钱某的证言证实：股权转让款主要用于归还民间借贷和银行贷款了，还有一部分用于支付工资、水电支付、生产等日常经营。
6.公安机关出具的案发经过证明：本案的案发情况。
7.中国证券监督管理委员会出具的《关于对江苏某甲有限公司等主体相关行为出具认定意见的复函》证明：某甲公司的股权转让行为未经过国务院证券监管部门核准，已经涉嫌违反《证券法》第十条“未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”的规定。
本院认为：被告单位某甲公司及其直接负责的主管人员被告人张某乙未经国家有关主管部门批准，擅自向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票，数额巨大，其行为已构成擅自发行股票罪。公诉机关起诉指控的事实和罪名成立，本院予以支持。张某乙接到公安机关通知后自动投案，且如实供述主要事实，依法应当认定其具有自首情节，并鉴于其系某甲公司直接负责擅自发行股票的主管人员，故应一并认定某甲公司亦具有自首情节，但鉴于某甲公司及张某乙至今仍未有效退赔，给众多投资人造成逾亿元的经济损失，故依法不予从轻或减轻处罚。
据此，为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十九条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告单位江苏某甲有限公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币四百五十万元。
（罚金自判决生效之日起一个月内缴付。）
二、被告人张某乙犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑四年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2023年12月23日止。)
三、向被告单位江苏某甲有限公司、被告人张某乙追缴违法所得，不足部分责令退赔，所得款项发还投资人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。广州证券犯罪刑事律师,广东资深证券刑事律师
审判长 胡某
审判员 吴某
人民陪审员 闻某
二〇一九年十二月二十七日
书记员 李某
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百七十九条未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。二、《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。三、《中华人民共和国刑法》第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。四、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……
